【论文提要】
本文以实证为视角，从刑法的应然性出发，运用思辨的方法，对热点问题??“赔钱赎刑”的正当性与合法性进行审视。因为以正当性与合法性来论证刑法制度的正确性是普适的，因此本文在架构上以正当性与合法性为坐标体系，本着以世界的眼光来研究中国的问题，对“赔钱赎刑”进行本源的思考，提出作者的观点：“赔钱赎刑”有其正当性与合法性的基础。
全文共13502字。
【关键词】 “赔钱赎刑” 考察 正当性 合法性
【正文】
引子 -- 事缘广东东莞中院公布案例引发轩然大波
2005年11月1日，被告人王某等三人抢劫并致被害人蔡某死亡。在公诉机关起诉的同时，被害人的家属依法提起了刑事附带民事诉讼。该案的发生，使被害人一家的生活陷入极端困顿的境地，被害人上有年近80的母亲，被害人的女儿也因此面临失学。经法官多次调解，被告人王×的家属同意先行赔偿原告5万元，被告人王×表示要痛改前非，原告表示满意，法官依法对被告人王×作出从轻处罚，一审判处死缓。调解成功后，被害人家属给法官专门送一幅锦旗以表感谢。东莞中院将此案例向媒体公布,作为法院积极从事调解工作的典型。而意想不到的是,这一案例却被部分网络及平面媒体解读为“以钱减刑”,从而引发了大范围的争论1。有人批评，这无异于“以钱买命”，它违背了司法正义的底线。还有评论认为，“当富人借金钱获得了宽免，而刑法必将仅仅针对穷人”。“‘以钱减刑’是一个不正确的概念。”东莞中院副院长陈斯回应说。在他看来，公共舆论需要克制情绪化的冲动，回归司法的专业立场，来看待东莞中院加大刑事附带民事诉讼和解力度的努力。2
面对公众及媒体的质疑，我们对此该如何解读呢？在克制情绪化的冲动及回归司法的专业立场，笔者认为，“以钱减刑”的概念确实不准确。从字义上分析，“减”是指由全体中去掉一部分，而减刑是刑罚执行期间的一种方式，如服刑人员减刑。此案中被告人是在履行民事赔偿后，得到从轻处罚，而不是获得减刑。所以在现阶段，我们应该更多地把其理解为从轻或减轻刑罚的处罚，把其表述为“赔钱赎刑”会更加贴切，更加科学，因为“赎”是指用行为抵消弥补罪过。而“赔钱赎刑”是有其正当性与合法性基础的。
一、“赔钱赎刑”的正当性分析
（一）刑事政策之需
意大利著名刑法学家贝卡里亚是刑法学的始祖，他的刑法学说基本上可以分为两部分，一部分是刑事政策，另一部分是刑法哲学。正因为如此，他那本仅仅6万字的论文专著《论犯罪与刑罚》才被奉为刑法学的经典。因此，作为刑法指导思想的刑事政策是在刑法学正当性研究中必须首先面对及证明的问题。讨论“赔钱赎刑”是否具有正当性，也应该从其是否符合我国刑事政策入手进行论证。
执政党制订的政策有其正当性基础，刑事政策是执政党政策中的一个重要组成部份，而刑事政策是刑法的灵魂与精髓，“赔钱赎刑”要成为刑法中的制度，就必须符合执政党的刑事政策，否则它将直接遭到执政党的抵制。事实上，刑法就是刑事政策的条文化与定型化。
“宽严相济”是我国刑事立法的长期政策。数千年人类文明史证明了法家重刑理论与实践的失败，轻刑化是历史的必然选择，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。我们正处于由管理类型社会向自治类型社会转变的过程，相对公正理性要求，是一切公共政策的逻辑起点和归宿点。为因应和谐社会这个新时期基本公共政策之需，刑事政策的重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。3
2007年1月份，最高人民法院颁布《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出要坚持宽严相济的刑事政策，确保社会的稳定，这就为刑事附带民事诉讼中的和解创造了回旋空间，也为“赔钱赎刑”的正当性提供政策依据。
“赔钱赎刑”完全符合我国“宽严相济”的刑事政策要求，这点无庸置疑。
（二）刑法公正、谦抑与人道价值目标的要求
公正、谦抑与人道价值是现代刑法的三大价值目标。其中公正性是刑法的首要价值,它包括刑法的正当性、公平性和平等性。德国著名学者耶林指出：刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。基于这种对刑法功能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标，它包括三个方面：刑法的紧缩性、补充性和经济性。如何把刑法给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内,这就是刑法的人道性问题。随着人类文明的发展,人道性越来越成为现代刑法追求的价值目标，它包括三个方面的内容：刑法的宽容性、轻缓性和道义性。4
“赔钱赎刑”是否具有刑法上的正当性，应该经过现代刑法三大价值目标的检验。“赔钱赎刑”现象与公正性之间是不发生冲突的，因为它一方面是建立在被害人与被告人充分协商的基础上；另一方面检察机关对其实施全面监控，从而使司法腐败的可能性降至最低。5如果说“强者的公正观”是臣民社会的公正观，那么，在现代契约社会，公正就是一种看得见的合约，它表现为两个层次：社会各界广泛参与，通过立法程序取得共识，制定普遍遵守的合约。它赋予了法官自由裁量权。在以往的司法判决中，被害人的主张往往得不到维护，被害人所得到的附带民事诉讼赔偿判决往往成为一纸空文。而东莞中院的做法，可以让受害人有机会参与到博弈之中，权衡利弊，更好地维护自己的利益。
当然，这种看得见的合约必须符合公众基本的价值判断，如其赋予了法官不适当的自由裁量权，那么，立法机关应当首先考虑修改法律规则，防止某些人利用不科学的法律，损害他人的利益。如果不重视法律这个基础性的合约，那么，法官主持下的调解很有可能变成权钱交易，强奸犯罪可能演变成为卖淫嫖娼，卖淫嫖娼可能变成法庭上的交易。所以，我们既要关注个案中的公平问题，更要关注法律的公正问题。6
刑法的谦抑性要求立法者应当力求以最小的支出??少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益??有效地预防和控制犯罪。在现代法治社会，谦抑性是刑法应有的价值意蕴，而“赔钱赎刑”正符合谦抑性的价值目标。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。7这样的刑罚，不仅是正确的，而且是经济的。美国学者罗伯特.考特、托马斯.尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标。我们的宗旨是使犯罪的直接或间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。8
刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。刑法的人道性需要在安全与自由矛盾之间寻求一种平衡，人道主义是对政府权力的一种限制，重轻刑都必须符合人道主义原则。法制的真谛是人权，以自由刑为中心，实现人道化的转折，反映人的价值的提高。以人性的态度来对待人本身，是人关心自己人类，关注对自己命运的思考。“赔钱赎刑”符合人道的价值意蕴。
“赔钱赎刑”完全符合公正、谦抑与人道三大刑法价值目标，其正当性在这一层面上应该肯定。
（三）恢复性司法理念的要求
在创建和谐社会的总理念下，恢复性司法理念是新时期刑事司法工作的主旋律之一。恢复性司法理念是中西和谐文化传统交融的产物，它反映出被告人和被害人主体地位的回归，实现犯罪人的再社会化。实证犯罪学已经证实了报应性司法的失败与矫正性司法的兴起。
修复性司法更关注的是对犯罪造成的损害而不是对法律的违反。它能正视被害人的声音；它认为伤害个人之间关系实际上也伤害了社区；它要求加害人自觉承担社会责任，修复与被害人以及社区之间的裂痕，创建起有尊严、平等互敬的关系，并共同努力以开创更有意义的未来。9
而在现阶段，刑事诉讼实际被视为国家实现其刑罚权的活动，犯罪嫌疑人、被告人即使不是处于诉讼客体的地位，也至多不过是侦查的协助者和起诉、审判的对象而已。刑事诉讼不知不觉地被视为国家单方面实施的行政治罪式的活动。10显然，被告人和被害人主体地位的回归，是当前刑事诉讼中首先应该解决的问题。
对于这个问题，我们从犯罪学的角度去解读会更一目了然。犯罪学包括刑法学、犯罪学、犯罪心理学等多种学科，它与刑法学是种属关系。在犯罪学的层面上，我们理所当然地要讨论被告人与被害人的主体地位问题，它可以挣脱我们在刑法学层面上的束缚。11
“赔钱赎刑”必须具备过程的正当性，它应该充分满足被害人和加害人双方的自主性和自愿性，尊重双方的意思表示与结果的选择，它与恢复性司法理念是一脉相承的。
恢复性司法理念已根植美国等西方社会。2007年4月20日，在美国举行的校园枪击案遇难者悼念仪式上，让人令人意外的是，凶手赵承??和32名遇难者一起被列为悼念的对象。对凶手的宽容意味着什么？在这次枪击事件中死里逃生的一位中国女留学生说：“我参加了当地华人教会的祷告活动，当牧师提议为33个遇难者和他们的家属祷告时，我深有感触。因为在美国人看来，凶手孤僻性格扭曲，却没有被关怀和治疗，社区是有责任的，同时凶手的家属也是家属也是受害者。”一个叫劳拉的人留下了纸条“希望你知道我并没有生你的气，不憎恨你。你没有得到任何帮助和安慰，对此我感到非常心痛。所有的爱都包含在这里。”美国人和他们的媒体，以此向世界展现他们理性和道德观的一面。12
我们深知，严刑峻法只是一种惩罚的艺术，只是展示权利，而不是实现社会正义之需。而恢复性司法作为改造世界的产物，它能倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；它能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。东莞中院的上述判决与此相适应，“赔钱赎刑”在这个层面上具有正当性。
（四）价值判断的必然选择
法的价值判断是指人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义。在法的价值中，自由、正义、秩序是一般价值。一般而言，自由代表了人最本质的人性需要，它在法的价值的顶端；正义是自由价值的外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在法价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来确定何者应优先适用。
受害人与加害人之间的自由都是极其宝贵的，但从正义与秩序的角度分析，加害人侵犯了正义与秩序的价值观，应受刑罚的处罚。我国著名法学者张文显指出：由于法律的价值取向不同，权利与义务何为本位，是历史地变化着的；现代法制是或应当是权利本位。13由于权利的本位性，受害人更应受到保护与弥补。
从对法的价值分析中可以得出结论：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。14
在许多案件中，我们面对的并不是对错截然的判断，当权利发生冲突时，就需要去均衡、判断与裁量，需要具有实践理性和实践智慧，需要敏锐、有洞见。
因此，从法的价值层面上考察，东莞中院对该案的裁判是符合法的价值取向，“赔钱赎刑”就此有其正当性。
（五）法律的节制
我们通过考察发现，由于法律的工具性和功能性的特点，法律常常是以牺牲当前和未来为代价来尊重历史的。最典型的例子就是英美法上的先例制度，它是英美法的核心制度。按照这一制度，先例有时即使是错误的，也仍要予以坚持。原旨主义强调尊重先例是因为要尊重民主或立法者的智慧。但许多法律当年都不是民主制定的，例如美国宪法制定时就剥夺了黑人、印第安人以及妇女的投票权。立法者的智慧同样也不能令人信服，因为我们没有理由假定先前的立法者的智慧一定并总是高于今人。由此证明，法律的局限是显而易见的，我们对此必须保持足够的警觉。
法律是一个特别重要的治理工具，但不能期待无论什么都能通过法律来解决。对法律的误解、迷信最终有可能会破坏法律，因为法律承担了它所不能承担的任务时就会发生畸变。比如，用法律来治理“包二奶”的社会问题就引起很大的争议。法律要有所节制，有所为有所不为。
在一个复杂的社会中，法律无法治理人的“灵魂”，只能治理人的“行为”。同时，我们不能把中国的法律治理混同于西方的法律治理。西方法律的社会治理是在法治、宪政和民主政治的框架内进行的，而在中国，仅仅强调法律的社会治理就忽略了对国家政治生活的法律治理。
法律文本告诉我们，刑法也不是面面俱到的。在侵犯财产型犯罪中，刑法在很多时候仅仅对财产权中所有权的侵害作出反应，而不包含对违约责任的惩罚。在对物权的保护方面，对世权、优先权受到优先保护，而对体现合意基础的债权没有得到足够的保护。我们也能够感觉到，刑法仅仅对人身侵害中侵犯公民人身权利轻重的行为进行惩罚，而不对所有侵害行为进行惩罚。
秦王朝焚书坑儒是对重刑传统的维护，但它终于在陈胜、吴广等农民起义军“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”的呐喊声中轰然倒下，证明法家以刑去刑理论的失败。历史也告诉我们，法律不是无所不能的。
当我们面对法律的时候，心中应有一个认识：天马行空的构想替代不了折冲樽俎的权衡，我们要多些对症下药的清醒。当我们理性对待东莞中院判决的时候，当我们深刻理解法律的局限时，我们就会知道，东莞中院的上述判决是正当的，“赔钱赎刑”能弥补法律文本规定的不足，“赔钱赎刑”有其正当性基础。
二、“赔钱赎刑”合法性的分析
（一）“赔钱减刑”合法性与刑罚目的的契合
“赔钱赎刑”体现着历史的必然。随着人类社会的发展，刑罚会越来越走向轻缓，原来的以肉刑、生命刑为主的刑罚体系发展到今天的以自由刑为主的刑法体系足以说明这一大趋势。刑罚的轻缓代表着刑罚的人道，随着人道刑罚时代的到来，报应刑的观念会变的越来越淡化。社会的进步，人们物质生活，特别是精神生活的提高，犯罪这种社会疾病将会得到有效治理。所以实施犯罪的人将越来越少，这就意味着预防刑之重点将由一般预防转向特殊预防。但是，只要犯罪这种严重危害社会的行为存在，国家就会动用刑罚来报应犯罪、预防犯罪，从而使整个社会处于一个有序的状态中。
当今世界各国的刑法为什么会由残酷朝着轻缓化的方向转变？对此，有学者将其归结为17世纪、18世纪启蒙学者进步思想学说的导引和推动，15而有学者将其归结为权力的“蜕变”现象，16还有学者将其归结为三个精神支柱：对犯罪原因的理解、对刑法功能的反思和对社会现实的承认。17其实，更为直接的解释也许就来自于犯罪本身。著名刑法学家杜尔海姆在揭示了刑罚的量变与质变两个规律以后指出，刑罚轻缓化的历史趋势不能用所谓民德、人性越来厌恶暴力来解释，因为这种解释自相矛盾：如果我们更伟大的人性能够引导我们抛弃这些痛苦的惩罚，那么它必然也会使受到这些惩罚压制的野蛮行为对我们来说显得更加可憎……显而易见，我们对罪犯的同情必然少于对受害者的同情。民德的完善必然会转化为刑罚的加重，至少对那些伤害他人的罪行如此。”18杜尔海姆指出，随着社会的演化，针对集体的犯罪越来越退化了，而对个体的攻击越来越占据了犯罪的主要形式。19与此相应，从报应惩罚犯罪行为，到教育改造犯罪人，再到调整控制犯罪互动关系，也不是历史上先后顺序存在的三种犯罪控制模式，而是人们关于犯罪控制模式和重心不断深入的一个认识过程。因此，从有犯罪及犯罪控制那天起，加害－被害关系的调整与控制，实际上就已经是犯罪控制的核心所在。换句话说，是否专注于犯罪互动关系的调控，不是应当不应当的问题，而是个承认不承认这个客观事实的问题。“赔钱赎刑”从它产生的那天起就具有它合法的理论依据。
（二）罪刑法定原则、平等适用刑法原则与罪责刑相适应刑事基本原则的要求
罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”，它包含防止司法专横和保障基本人权二个方面，它的思想基础是民主主义与尊重人权主义。它更关注是限制国家权力与保障侵害人的人权，而对受害人的人权保障表现出漠视甚至是冷漠的态度。
罪刑法定的严格规则主义虽然保证了刑法的确定性和可预测性，可实现一般公正，但却丧失了个别公正。所以，罪刑法定主义也需不断完善和发展。罪刑法定主义由绝对主义向相对主义转化能平衡个人自由和社会安全之间的关系，以实现刑法保障人权与防卫社会的双重机能，从而跟上时代和社会发展的步伐。20
从以上分析可以知道，“赔钱赎刑”不但完全符合罪刑法定原则的精神实质，而且它充分满足了对受害人人权保障的迫切需求。
平等适用刑法是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。其要求对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格依照法律的规定执行刑罚。“赔钱赎刑”体现了平等适用刑法原则的要求。
罪责刑相适用即罪刑均衡的基本含义体现在“罪当其罚，罚当其罪”，它认为刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应，其要求以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度，特别在行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑、假释等制度。因为犯罪本质的二元论认为，犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一。“赔钱赎刑”的适用，反映了侵害人的人身危险性程度变小，从轻处罚体现了罪刑相适应原则，且它在许多时候也是弥补错案发生的一剂良方。
现代的罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪责刑相适应原则与刑罚个别化理念之间并不存在对立，刑罚个别化理论要求刑罚的适用应充分考虑犯罪者的个体因素，包括认罪悔改表现等。当然，“赔钱赎刑”只能是这三个原则的具体适用与补充，它必须在刑法规定的量刑幅度之内进行，而不能超过这一幅度。“赔钱赎刑”在对应以上三个刑法原则上是合法的。
（三）“赔钱赎刑”在我国刑法文本中的合法性
目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件中允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不起诉、暂缓起诉、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。
在刑事附带民事诉讼中，鼓励被告人或其近亲属主动地赔偿受害者一方，并将被告一方在民事部分的积极表现，作为酌定从轻情节纳入刑事审判的量刑环节，在法律上是有明确依据的。
法律上的渊源可追溯到《刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”更明确的规定来自《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第五条第一款指出：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”
刑法六十一条并没有明确定义“对社会的危害程度”，它有赖于法官对犯罪分子在罪案的不同阶段的表现，“包括案前、案中和案后”。如果被告一方积极承担的民事赔偿义务，将有助于减缓被害者家属的痛苦，减轻犯罪的危害程度。刑法六十一条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。刑法七十二条明确将犯罪人的人身危险性列为是否考虑适用缓刑的条件之一。这种理解得到了《民事诉讼范围问题的规定》更为明确的理解。
根据法律规定，自首和悔罪可以作为从轻或减轻量刑的情节。被告一方积极赔付的行为也可以类推为悔罪的某种表现，而且无需法院对民事判决的执行，节省了司法资源。这些都足以成为法官在行使自由裁量权时的考虑因素。
法学家陈光中认为，刑事和解是有合法性根据的，而且各地法院在司法实践过程中都有采用。这一次之所以引起舆论的关注，是因为以前这种和解主要适用于各种轻罪，而现在的趋势是，这种做法现在正逐步推广到一些重罪的审理中。清华大学法学院教授周光权分析说,刑事诉讼中对罪犯的判决涉及各种社会关系的平衡，而对被害人及其家属的补偿以及情绪的平复是应该重点考虑的。如果能够有效地使被害人或者其家属获得补偿，使他们的情绪能够得到平复，就能够降低他们对社会报复的需求，社会关系也能够由此得到一定的恢复。21
2007年1月份，最高院颁布《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中明确提出要“保留死刑，严格控制死刑”，“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”这也肯定了“赔钱赎刑”的合法性。
即使赔了钱，也未必意味着一定从轻处罚。酌定从轻情节的含义是，法官必须综合考虑案件的各种情节，被告方是否赔付只是其中的一种。如果是一些社会危害性大的重案，或者被告人无法定从轻或减轻情节的重大恶性案件，不论被告方是否赔偿，都不会从轻量刑。
三、“赔钱赎刑”在中国本土化过程中应该关注的问题
（一）“赔钱赎刑”的历史沿革
中国古代法律规定的允许罪犯用金钱、物品或者劳役抵罪，以免除其刑罚的制度。根据《尚书。尧典》记载，早在舜的时候，即中国原始社会末期，就萌发了“金作赎刑”的制度，此制经夏朝确立后一直沿用到清朝。
在中国奴隶制社会时期，夏、周两代的赎刑制度比较突出。《世本》记载：“夏作赎刑”。至西周，赎刑制度有所发展。《尚书•吕刑》记载：“吕命穆王，训夏赎刑，作吕刑。”至春秋时期，《管子•中匡》载：“死罪不杀，刑罪不罚，使以甲兵赎。死罪以犀甲一戟，刑罚以胁盾一戟，过罚以金”。
在中国封建社会时期，赎刑制度得到进一步的发展。而最早发展赎刑制度的当属秦朝，秦期的所有刑罚几乎都可以用铜钱或力役赎免。至汉朝，则立有买爵赎罪、输粟赎罪、入谷赎罪、出缣赎罪、以俸赎罪等赎法，并规定“罚赎以黄金为价”。三国、两晋、南北朝基本承用汉朝的赎刑制度，但至晋出现“收赎”之名。晋律规定：其年老小笃癃及女徒，皆收赎。诸应收赎者，皆月入中绢一匹，老小女人半之。隋、唐时期，赎刑制度开始完备。《唐律疏议》规定：“诸应议、请、减及九品以上之宫，若官品得减者之祖父母、妻、子、孙犯流罪以下听赎。”“诸以官当徒者，罪轻不尽其官，留官收赎。官少不尽其罪，余罪收赎。”“诸年七十以上、十五以下及废疾犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾犯……盗及伤人者，亦收赎。”“诸过失杀人者，各以其状以赎论。”“诸疑罪，各依所犯，以赎论”。《宋刑统》沿袭《唐律疏议》关于赎刑的规定但“终宋之世，赎法惟及轻刑”。至明，则大用赎刑，并定有“律赎”和“例赎”两种赎法。其中以例赎规定最详。《明史•刑法志》：凡赎法有二，有律得“收赎”者，有例得‘纳赎’者。律赎无敢损益，而纳赎之例则因时权宜，先后互异。
清沿明制，亦详定赎法。其所规定的赎刑有三种：1、纳赎，适用于军民犯公罪和生员以上犯轻罪。2、收赎，即明代的“律赎”，适用于老、幼、废疾、天文生和妇人犯死罪以下各罪。3。“赎罪”即明代的“例赎”，适用于官员正妻、依例不能执行笞杖者及妇人有力者犯罪。此外，清朝还曾设立“赎捐”。捐赎原来是一种临时性的筹款办法，必须“叙其情罪”报经皇帝批准，数额不轻，如三品以上官员赎斩绞的，为一万二千两银子。这是律赎、例赎以外的制度。
中华民国时期，军阀混战，赎刑制度也发展到了一个前所未有的混乱局面。
综括历代赎法，可以看出，赎刑的适用主要表现在四个方面。1、优遇贵、官僚及其家属犯罪。2、矜恤老、幼、废笃疾、存留养亲者、天文生（即今天文气象工作者）、妇女犯罪。3、宽大过失犯罪。4、处理疑狱。但这仅是适用赎刑的形式表现，而不是适用赎刑的根本原因。适用赎刑的根本原因，则在于统治阶级企图利用赎刑赢得威望、稳定和财力。
（二）“赔钱赎刑”的域外比较
很多人把“赔钱赎刑”制度与域外的辩诉交易等同，这是不正确的。域外的辩诉交易是公权力机关与受追诉人之间的一种妥协，这种妥协是在追诉机关无法查清一些关键事实时与被追诉人之间达成的交易。而“赔钱赎刑”是在加害人犯罪事实清楚，证据确凿的情况下所进行的，是在公权力机关的主持下，在加害人与受害人之间达成的一种协议、一种谅解和一种互惠。
（三）在本土化的需要与现实的抑制之间彷徨
“赔钱赎刑”在中国是否存在水土不服的问题，时常让我们彷徨在本土化需要与现实抵制之间而不知所措。
依据路径依赖理论，任何改变如果成本高于其收益时，人们就会情愿接受那种不那么完善的事物，包括法律。因此遵循先例作为规则隐含了经济学的原理。同时，路径依赖理论在另一方面已经表明，为了未来，只要收益大于成本，那么先例就可以推翻，绝对的遵循先例是没有道理的。
对照 “赔钱赎刑”的中国化问题，当然是不可能依葫芦画瓢就能完成的。在中国，我们不能指望“赔钱赎刑”会通行无阻，它可能会遇到正当性与合法性的时常追问，还可能遇到一些无端的诘难以及民意的抵制，因为现实的需要与法律本土化之间是有一定距离的。如公布引入民事和解机制轻判刑事自诉、轻罪公诉案例，公众不会争议，但公布引用民事和解机制轻判抢劫致死案例，在“以命抵命”和“严打”理念根深的中国，争议就不可避免地发生了。就本文所引用的东莞中院案例看，有79%的新浪网民担心“赔钱赎刑”会出现法官自由裁量权的滥用22，在法律无明文规定的情况下，这个制度会成为“以钱买刑”等司法腐败的温床。这说明法院在向刑罚个别化转化的尝试中，重视到“社会认同度”要素中被害人的心理接受程度，却忽视了公众心理接受程度可能带来的影响。同时也反映出新旧法律意识及司法理念转变工作的重要性和艰巨性。
正因为如此，中国的法律转型不可能在一个有序的过程中进行，它总是处于一个应急的状态之中。其实，在这一点上，西方有些成熟的经验可以借鉴，它们在放松司法管制的同时，会相应加强社会组织自身的能力，充分依赖市民社会管理自身的能力，如恢复性司法制度的加强，社区矫正制度的完善与发展等等。当然，外国的实践有其特定的制度环境，若盲目照搬甚至不加节制随意扩大适用范围，那只能是鲁莽不义之举。23
（四）加害人与被害人之间的博弈
“赔钱赎刑”制度的建立会不会在加害人与被害人之间产生新一轮的博弈？会不会因此增加刑事诉讼成本及当事人的讼累呢？我们同样应该给予充分的关注。
“死刑过重，生刑过轻”，我国目前刑罚存在的结构性缺陷让加害人和被害人都感到难以接受。如何平衡加害人与被害人的利益，这是一个刑事诉讼现代化问题和后现代化问题的混杂。
首先，防止被害人不被加害人要挟，是我们必须关注的问题。我们必须建立诉前对被告人财产进行扣押和冻结的机制，以便法院的生效判决能得以执行，还要构建国家对于刑事被害人的补偿机制，被害人才不轻易被要挟。
其次，要不要让受害人参与诉讼全过程，这是刑事诉讼法修改过程中争论不休的问题。心理学研究发现了有一种称为“有效启发”的现象，其理论实际就是或在相当程度上是2002年诺贝尔经济学获得者心理学家丹尼尔•卡尼曼（Daniel Kahneman）的研究成果。这种现象用我们习惯的话来说，就是“会哭的孩子有奶吃”——哭得多会引起决策者的更多注意，决策时也会自觉不自觉的更多考虑会哭的孩子的利益。这在刑事审判中表现更为显著，辩护律师往往就利用了这种心理学原理。数年前河南郑州的“张金柱案”24就是一个例证。因此，法律总是要求法官保持一种“超然”，而不是满怀激情。
（五）社会认同度与“赔钱赎刑”合法性、正当性之间的和谐
分析“赔钱赎刑”在社会认同度25上遇到的问题，可以帮助我们最全面最直观考察“赔钱赎刑”的正当性与合法性。
当下的中国正处于社会转型期，“赔钱赎刑”应当充分考虑社会效果。“赔钱赎刑”是刑事司法的手段而非目的，其适用须以追求社会效果为宗旨。衡量其社会效果的标准有三个：被害人得到适当赔偿，有利于犯罪者的改造与回归，以及相当的社会认同。如果犯罪者赔偿被害人的损失并非因真诚悔改，而纯粹是为了减刑交易，那么，“赔钱赎刑”的目的的正当性就值得怀疑。因为，刑罚的首要目的不是为了满足被害人的补偿愿望，而是惩罚犯罪，以期一般预防之效果。如果公众舆论非议较多，“赔钱赎刑”很可能导致公众对司法的信心降低，那么，最好的选择就是弃之不用。26
我们将以两个媒体事件为例再予佐证，也即从发生在我国的所谓“宝马撞人案”27和发生在河南的“杨新海杀人案强奸案”28，后者在侵害程度上远远高于前者，而从媒体及网民的愤怒度上，前者于后者有过之而无不及。因为前者揭开了一些人“仇富”的心理伤疤及对强势群体的仇恨心结。而“赔钱赎刑”在现实中同样可能遇到的问题是，对有钱人适用时可能会遇到更多的阻碍和抵制。“赔钱赎刑”制度与其他新型的司法制度一样，难免不会在公众认同度与法律之间痛苦地挣扎着。
中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法“，还有很长的路要走，其间，公众的认同度能起到决定性作用的。从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，它动摇了传统司法制度奉为基础的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。
“独孤求败”是一种悲凉的情境和心境，笔者不希望“赔钱赎刑”面对现实时是这样的一种境况。任何思想都是社会的，在当下，公众接受度的高低及民意的向背也直接关系到“赔钱赎刑”的正当性与合法性基础，我们对此应该有足够的认识。
四、“赔钱赎刑”合法性的现实构建。
我们考察“赔钱赎刑”正当性与合法性的问题，是为“赔钱赎刑”能在现实中得到构建作铺垫。笔者认为，构建“赔钱赎刑”制度体系，是一个系统工程，但我们不能以此为借口而无所作为，我们应该勇敢面对。当我们构建起符合中国本土要求的“赔钱赎刑”刑法制度时，我们不但会运用自如，而且对公众会起到指引的作用。在今后的刑法文本中，不但应该在总则中规定“赔钱赎刑”的有关条款，还必须在分则的具体罪名下进行规定，让公众有预测的可能性。
“赔钱赎刑”中的“赔钱从轻”已在司法实践中运用自如，但“赔钱减轻”需要在立法中给予确立。
（一）刑事自诉案件及部分财产型犯罪案件、轻微伤害案件等轻罪案件、过失案件及未成年人犯罪案件中进行“赔钱赎刑”程序的启动
“赔钱赎刑”的适用范围是有限的，不能扩展到所有案件。从性质上看，它只适用于有被害人的案件，且应只适用于轻罪案件（包括刑事自诉案件及部分财产性犯罪案件、轻微伤害案件等）、过失案件及未成年人犯罪案件。它原则上不宜在行为残忍、社会影响特别恶劣和涉及有组织犯罪集团的案件上适用。
当前，关于在财产型犯罪案件中要不要废除死刑、能不能适用“赔钱赎刑”问题的讨论，已达到了剑拔弩张的境地。
财产型犯罪与人身型犯罪有很大的不同，财产型犯罪对人身的侵害较少或者没有，但我国刑法中并没有对其废除死刑。主张废除死刑的学者认为，经济犯罪没有致人死命，对其适用死刑违反罪刑相当原则。因为现代刑罚注重刑罚与犯罪之间内在性质(价值)上的统一性。反对者认为，就财产型犯罪而言，严重的一样可以导致亡党亡国，一样会损害国家和人民利益，甚至于像郑筱萸案一样，还会造成危害他人生命和健康的后果。
从长远来看，随着社会的进步和人观念的变化，在财产型犯罪中适用“赔钱赎刑”是一个必然的选择，因为它同样可以达到惩罚与预防的刑法目的。
（二）“赔钱赎刑”、“赔钱从轻”、“赔钱减轻”与民事赔偿、精神赔偿及间接物质损失赔偿之间的关系
当然，东莞中院的上述案例并未完全让我们打消疑虑，其调解中是否存在这样一种可能性：刑事和解中赔的钱并没有超过本来按法律规定应当或可能得到赔偿的钱。如果这样还可以从轻 处罚的话，就不公平了。因为按照法律规定，刑事处罚和民事赔偿是可以并行的，而不是相互补充的。赔偿法律规定范围内的金额，是加害人本来的义务。“赔钱从轻”中的赔钱可以仅仅包括全面履行刑事附带民事赔偿的金额，但如果要“赔钱减轻”的话，则还应当包括精神损害和间接物质损失的赔偿,这在今后的刑法文本中应予确立。
“赔钱赎刑”有助于社会关系的修复和社会的和谐。这一制度的出现，提出了一种有别于传统对抗性司法的“私力合作模式”，对传统刑事诉讼理论形成了有力的冲击。以“赔钱赎刑”为主要表现形式的刑事和解制度将成为一种独立于正式刑事程序之外的特别程序。
结语
刑罚的逐渐缓和是一个历史的必然，我们在法观念、法情感以及法信念上对此要有一个支持，在法哲学上对此是要有一个认证的。
任何法现象都无法游离正当性与合法性的考察与追问，“赔钱赎刑”这一制度命题同样需要它的寻根之旅，而它的根就是正当性与合法性。
当笔者将要结束本文写作的时候，现实中被害人及其家属最终拿不到刑事附带民事诉讼赔偿款的难题，让笔者无法释怀，而“赔钱赎刑”等刑事和解制度不断带来的福音，才让笔者稍感心慰。以东莞中院2004年至2006年间受理执行的刑事附带民事案件为例，其执行款到位率分别仅为0%、2.97%、0.5%。29再以北京朝阳法院为例，该院在刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼案件中注重对和解模式的应用，缓解了刑事附带民事案件赔偿的执行难问题，其中只有极少数案件进入执行程序。30深圳市盐田区法院出台措施，依法运用从轻处罚规定，引导被告人及其家属退赃退赔。对积极退赃退赔的，在法律允许的量刑幅度内从轻判处刑罚；对拒不履行退赔义务的，则在法定量刑幅度内判处相对较重的刑罚。并通过宽严相济的手段，有效地平息了被害人的怨恨情绪。31
中国正处于一个需要特别理论，同时也需要关注研究事实的时代。对“赔钱赎刑”正当性与合法性的理论探究，将有时诱惑着我们不断向前，也有时会诱惑我们痴迷于路边的池塘，池塘间的荷叶，荷叶上的露珠以及那露珠中的星光……
当我们感到彷徨时，那就让我们静下心来，聆听马克思在经典的《路易•波拿巴特的雾月十八日》一文中精辟而雄辩的声音“人创造他们自己的历史，但是并不是如同他们喜欢的那样创造历史；他们并不是在他们自己选择的条件下，而是在他们直接遭遇的、给定的并且是往昔传留下来的条件下创造历史。”32
但我相信，“赔钱赎刑”的正当性与合法性既然已经论证，“赔钱赎刑”制度既然已经行走在路上，我坚信它一定会到达！
