论文提要：

巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的—种新罪。但是，该罪从其开始设置以来至今在逻辑上存在着悖论，即把来源不明的巨额财产视为非法所得，但又无证据证明之，这不等于是有罪推定吗?若不将这部分来源不明的巨额财产推定为非法所得,又依什么给行为人定罪呢？本文主要探讨该罪在无罪推定和有罪推定方面存在的一些争议性问题，认为巨额财产来源不明罪既非有罪推定，也非推定犯罪，其并不违背无罪推定原则。本文从分析巨额财产来源不明罪的客观方面与无罪推定原则关系入手，运用“刑法不作为”的理论，论证了巨额财产来源不明罪并没有违反无罪推定原则。同时在充分理解无罪推定本身的基本精神和诉讼原则的基础上对巨额财产来源不明罪进行解释，侧重于从举证责任、沉默权和推定问题三方面论证对巨额财产来源不明罪并没有违背无罪推定原则。

【关键词】巨额财产来源不明罪  客观方面  有罪推定 无罪推定

引言

随着刘连琏、叶季谌、胡长清、肖作新、马向东、慕绥新等一个个巨贪被推上审判台,“巨额财产来源不明罪”这一罪名也越来越受到社会公众的关注。我国刑事诉讼法第46条明文规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述,证据充分确凿的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”我国刑法关于巨额财产来源不明罪的规定中，对于该罪客观方面的界定是“财产或支出明显超出合法收入，差额巨大”，且“本人不能说明来源是合法的”。将这一界定与刑诉法的证据原则联系起来，我们就会发现其中存在着这样一个逻辑悖论：公诉机关和审判机关把犯罪嫌疑人或被告人来源不明的巨额财产推定为其非法所得，但公诉机关又拿不出充分、确实的证据证明之，岂不是搞有罪推定？这与无罪推定原则显然是相违的，但如果不将这部分来源不明的巨额财产推定为非法所得，按照证据原则，又凭什么给行为人定罪呢？

一、逻辑的分歧：有罪推定与无罪推定之争论

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员拥有或支出明显超过正常收入的巨额财产，而本人又不能说明其合法来源的行为。《中华人民共和国刑法修正案(七)》第395条：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”1988年1月全国人大常委会通过并颁布实施《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》，首次确立了巨额财产来源不明罪。[1]1997年10月1日实行的修订刑法，将《补充规定》中的巨额财产来源不明罪作了部分修改，正式纳入刑法典，列为第395条第1款。[2]1999年9月实施的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第一条第（九）项规定了该罪的立案标准为30万元以上。[3]2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》，将刑法第395条在量刑上做进一步修改。但此罪作为具有中国特色的一种罪名，自1988年1月确立至今，其是否违反无罪推定原则，在学术界仍然争论较大，主要有以下三种观点：

（一）有罪推定说

在当今世界，无罪推定成为一条重要的法治原则。大多数国家将其规定在宪法之中。与无罪推定相对的是有罪推定，有罪推定认为被追诉人在未确定有罪以前，就被作为罪犯对待。该规则强调，证明被告人有罪的责任应由控诉机关承担，控诉机关必须收集到确实充分的证据，否则应做出有利于被告人的解释和处理。有罪推定多被世人所指责，故在刑法立法中受到排斥，而有些学者认为我国刑法第395条是我国刑法中唯一涉嫌“有罪推定”的罪名。对于某个国家工作人员的巨额财产，当然是其本人最应该知道其来源，本人对此享有天然的信息优势(除非他丧失了记忆)，因此主要举证责任就不能由怀疑他的资产来路不正的检察机关承担，而应当倒置到他本人身上，由他自己来承担证明自己的财产来源合法的责任，否则他就应当为自己的举证不力承担法律责任，为自己拒不交代巨额财产来源的行为付出代价，承担刑事责任。[4]因此有学者认为，巨额财产来源不明罪强加给了犯罪嫌疑人自证无罪的义务，司法机关没有其他证据证明犯罪嫌疑人有罪，而是根据合理怀疑的一些证据硬性给犯罪嫌疑人定罪，严重违背了无罪推定的刑事法律理念，属于有罪推定的范畴。[5]

（二）无罪推定说

有些学者认为本罪并没有违背无罪推定原则，更谈不上属于有罪推定。无罪推定是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。它要求犯罪嫌疑人、被告人在被司法机关宣告有罪以前应被推定为无罪，不能当作罪犯看待；对于自己的无罪，犯罪嫌疑人、被告人是不需要证明的，控方要证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，则必须提出确实充分的证据推翻这一无罪推定，否则其有罪的主张就不能成立。[6]

理由是：（1）“推定成分应视为本罪构成方面的特殊性，不应绝对化为有罪推定，本罪在诉讼中对被告人也不存在有罪推定。……行为人具有超出收入财产差额巨大的嫌疑时只有解释说明的义务，而不是被推定有罪。”[7]（2）举证责任方面没有发生转移，说明不同于证明，被告人不负举证责任，同时犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务为说明义务的诉讼上的法律依据。[8]

（三）推定犯罪说

还有的学者认为，在巨额财产来源不明罪中即不存在有罪推定，也不存在无罪推定，而是属于推定之罪。该罪中有个重要的推论，正是这个推论，将举证从逻辑上连接了起来。这个推论就是：国家工作人员拥有超出合法收入的巨额财产，推定这些财产为非法所得。而本罪要求的某些犯罪事实并未查清，如是以何种方式、手段取得？在这些犯罪构成事实仍有疑存的情形下，法律竟肯定其为犯罪，这与“疑罪从无”精神相背，属典型的推定犯罪。[9][10]

在这诸多的争议中，笔者赞成的是第二种观点，即巨额财产来源不明罪并未违反无罪推定原则，亦非推定犯罪。那么究竟是什么因素导致巨额财产来源不明罪在是否违反无罪推定原则上存在这样的争议呢，为什么其仍属于无罪推定呢？笔者认为，之所以产生诸多争议，主要是源于对巨额财产来源不明罪客观方面的错误解读。

二、分歧的缘由：巨额财产来源不明罪的客观方面评析

巨额财产来源不明罪的客观方面，与其是否违反无罪推定原则有着直接的关系。如果该罪处罚的是“不能说明或拒绝说明其巨额财产真实来源的行为”，那么就是属于无罪推定；如果该罪处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明来源的巨额财产的行为”，那么，该罪就是属于有罪推定。因此，要弄清楚其是否违反无罪推定原则，就有必要对巨额财产来源不明罪的客观方面有个明晰的认识。

（一）客观行为内容。行为人对其财产或者支出明显超过正常收入的巨大差额部分拒不说明来源，本质特征在于行为人拒不说明巨额财产的来源。司法机关责令其说明来源，而行为人拒不说明，是行为人由违反申报义务的违法行为转化为犯罪行为的实体核心条件。具体包括以下三个方面：（1）行为人负有向司法机关说明巨额财产来源的法定义务。（2）行为人能够说明巨额财产的真实来源。行为人必须有能力说明,如果行为人丧失记忆力,则不能认为行为人的不说明是拒不说明。（3）行为人拒绝向有关司法机关说明巨额财产的来源。所谓“拒绝说明”并不是说被告人沉默不言，而指没有如实说明财产的来源。[11]“不能说明”包括以下四种情况：（1）行为人对财产来源完全不作任何说明；（2）行为人表示本人并不知道财产的来源，无法说明；（3）行为人不能作出具体的、明确的说明，从而使司法机关无从核实；（4）行为人说明了财产的来源经查证为不真实的。

巨额财产来源不明罪规定之“说明义务”仅限于“说明”本身，只要行为人客观并无保留地进行了说明，就应视为其“说明”义务已经完成，并不要求行为人“说明”能达到排除合理怀疑地证明其持有的巨额财产来源属合法的标准，而证明其财产来源合法性与否的责任仍然在控诉机关(含侦察机关)一方，本罪给予否定评价的只是行为人“拒不说明”的不作为行为，故本罪的“说明义务”并不构成对无罪推定原则的违反。[12]

（二）客观行为特征。巨额财产来源不明罪的客观行为特征刑法学界的歧义极大，大致有如下三种观点：（1）持有说。该说认为巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，在客观方面表现为行为人持有超过其合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为。（2）不作为说。该说认为行为人负有说明巨额财产来源的义务，如果行为人不能或不愿履行这种义务，不能说清或拒绝说明其巨额财产的真实来源，就是一种不作为犯罪。至于行为人持有明显超过合法收入的巨额财产的事实，只是构成犯罪的前提。（3）复合行为说。该说认为，巨额财产来源不明罪在客观方面表现为以积极的作为形式非法获取巨额财产、以消极的不作为形式拒不说明巨额财产的来源这样两种行为的复合。仅用作为或不作为一种形式，均不能全面准确描述该罪的客观特征。上述争论的关键在于，对于巨额财产来源不明罪，刑法处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明合法来源的巨额财产的行为”，还是“不能或拒绝说清这些巨额财产真实来源的行为”，抑或是两者兼处罚。[13]

笔者认为，巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为。“持有”是一种状态，而“不能说明”这种状态的则是一种行为。如果仅以持有明显超过合法收入的财产就以犯罪论处，不仅有事先归罪之嫌，而且也与现代刑事法治理念和立法本意不符。有学者认为，“巨额财产”之所以是非法所得，是因为身为国家工作人员的行为人，不能说明其巨额财产来源的合法性。[14]这实际上等于说，国家工作人员不能证明其巨额财产的来源是合法的，就可以认定该财产是非法获取的，即“不能在巨额财产来源的问题上证明自己无罪，就可认定为有罪”，这实际上就将证明自己无罪的责任推给了行为人。但是，持有明显超过合法收入的财产不能肯定就是非法所得，这种财产的获得有可能是合法的，如继承祖业。可见，不是行为人“持有”巨额非法所得就构成犯罪，而是行为人在“持有”巨额财产的前提条件下，负有说明其真实来源的义务而不说明才构成巨额财产来源不明罪。根据《刑法》第395条所叙明的罪状，持有明显超过合法收入巨额财产的国家工作人员，具有说明其来源的特定的作为义务，既然立法明确地规定了国家工作人员负有这种特定的说明义务，那么不履行法定义务就是犯罪。很显然，负有特定作为义务而不履行是不作为。[14]

坚持“持有说”的学者认为，之所以可以认定此处的“巨额财产”是非法所得，是因为身为国家工作人员的行为人，不能说明其巨额财产来源的合法性。[15]这实际上等于说，国家工作人员不能证明其巨额财产的来源是合法的，就可以认定该财产是非法获取的，即“不能在巨额财产来源的问题上证明自己无罪，就可认定为有罪”，这实际上就将证明自己无罪的责任推给了行为人，在间接上承认了有罪推定原则。而“不作为说”认为本罪并没有推定国家工作人员的巨额财产就一定是非法获得，即使是合法获得，只要其有“不能说清或拒不说明该财产的真实来源”这种不作为行为时，一样可罚。即使在以后刑罚的执行中又查明该巨额财产来源为合法或行为人说清楚了其真实来源，均不导致生效判决的被撤销，因为该罪处罚的是判决生效前不能说明或拒不说明其财产真实来源的行为，跟判决生效后发生的情况无关，跟财产究竟是以合法抑或非法的方式取得无关。这正如国家工作人员的境外存款，只要在判决生效前不申报或不如实申报即构成犯罪，而和存款的来源无关一样。

可见，学者质疑巨额财产来源不明罪与无罪推定原则不符，恰恰是将本罪视为“持有型”犯罪带来的问题。如该罪属不作为犯罪，则间接上也证明了其并不违反无罪推定的原则。按照“有罪推定论”主张，如果坚持被告人负证明责任，就意味着事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出证明自己无罪的充分证据，就是“理所当然”的有罪，从而陷入“有罪推定论”的泥潭。因此，对本罪是否违反无罪推定原则，还要取决于对无罪推定内涵作进一步的界定。

三、分歧的消除：此罪应符无罪推定原则

现代诉讼理论上的无罪推定至少包括两个基本精神，一是被告人并不等同于罪犯，确定任何人为罪犯必须经过法院合法的审判，其他机关包括控诉机关和警察机关，都无权确定当事人是否有罪。二是当事人在被确定有罪以前应推定为无罪，所进行的诉讼都是围绕推定是否成立而展开。无罪推定原则还可以推出一项总原则，即体现对当事人有利原则，这也是无罪推定的精髓所在。根据无罪推定的精神和总原则，我们又可以得出以下一些诉讼原则：一是被告或犯罪嫌疑人有沉默权原则。被控方面对侦查机关或司法机关的讯问，有不说话或者停止说话的权利，以沉默的方式进行防御，避免因不利的供述导致被处以刑罚或者被重刑罚。二是控告方负证明责任原则。即“谁主张，谁举证”原则，在刑事诉讼中，控方作为国家追诉机关要求追究被告人的刑事责任，控方就成了举证责任的承担者。三是疑罪从无原则。指被控方被指控罪行未被证实之前，不得将被控方视为是有罪的，证实不了被控方有罪，就应判决被控方无罪。[16]

（一）举证责任的转移不会导致有罪推定。本罪在诉讼过程中，转移的只是举证责任，而不是证明责任，举证责任的转移不会导致有罪推定。我国现行刑事诉讼法未载有证明责任和举证责任这两个词汇。英美法系国家中，在理论和实践上对证明责任和举证责任作了严格的区分。证明责任是指“各个当事人为避免受不利益之认定，必须证明其主张或抗辩事实，而有提出证据必要性或利益性之负担”。在刑事诉讼中，证明责任由起诉方承担，即检察官或自诉人承担证明被告人有犯罪事实的责任。举证责任是指“在诉讼中当事人为避免蒙受不利，而提出证据或反证之事实之必要”，在刑事诉讼中被告人在一定情况下负有举证责任。[17]

两者的主要区别在于：（1）证明要求不同。证明责任要求司法机关对案件做出结论必须达到案件事实清楚，证据确实充分；而举证责任只要求行为人提出线索或证据即可。（2）行为主体不同。证明责任的主体是国家司法机关；举证责任的主体是巨额财产来源不明罪的被告人。（3）诉讼地位不同。证明责任通常就整个案件的真实情况而言；而举证责任通常是针对某一具体事实而言，表现为一种行为,即提出证据的行为。可见，证明责任和举证责任不是同一个概念，证明责任是一种义务，“而被告人的举证责任则基于必要性、利益性，具有权利性。”[18]是义务，必须履行，不可违背；是权利，既可行使，也可放弃。犯罪嫌疑人或被告人对于本人的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大的部分，他可以加以说明并以证据证明，也可以不说明，只不过他不行使这种权利可能受到由于司法机关所掌握的证据而引起的不利裁判。[19]

在巨额财产来源不明罪中，首先，司法机关有证据证明犯罪嫌疑人或被告人的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，可以要求行为人以证据证明其来源是合法的，这并不是“证明责任的转移”。对于行为人的说明或提出的证据是否采信，最终由司法机关决定，且也只有司法机关才能作出是否有罪的结论。其次，正如有的学者指出“负证明责任起诉方的证明必须达到排除法官一切合理怀疑的程度，而负举证责任的被告人只需提出证据，使某种事实成为争议即可。”[20]因此，在巨额财产来源不明罪中，司法机关的证明责任并未转移，转移的只是举证责任。而举证责任转移的情况在刑事诉讼中十分普遍。如非法持有毒品罪，当公安司法机关有证据证明，行为人持有毒品，而要确定行为人为犯罪行为时，承担证明责任的仍然是公安司法机关，但是当犯罪嫌疑人或被告人对公安司法机关收集的证据证明其构成非法持有毒品罪有异议时，犯罪嫌疑人或被告人就有责任证明其无罪(如自己确实不知是毒品而持有的情形等)。[21]因此，在巨额财产来源不明罪中，要求犯罪嫌疑人或被告人自证巨额财产或支出的来源是合法的情况，有如在犯罪嫌疑人或被告人的住所发现大量失窃的手机，而要求其自己证明自己无罪一样，都属于举证责任的转移，都是基于无罪推定，而不是有罪推定。[22]

（二）本罪并未否认沉默权。巨额财产来源不明罪中的沉默权问题是由举证责任问题派生而出的。即在巨额财产来源不明罪中，财产持有人拒绝说明财产来源是否属于国际司法准则中被告人享有沉默权原则所确认和保护的对象，即对拒绝说明财产来源行为的处罚是否违背了被告人享有沉默权这一国际司法准则。

我国的刑事诉讼制度中没有规定被告人享有沉默权，但沉默权已在《公民权利和政治权利国际公约》中确定了其国际司法准则的地位，而我国已参加了该公约。虽然尚待立法予以确认，但从履行国际公约，兑现国际承诺这一角度来说，国内立法确认沉默权原则已是势在必行。[23]笔者认为，巨额财产来源不明罪的设立并不会侵害犯罪嫌疑人或被告人的沉默权。根据我国刑法第三百九十五条的规定，对于要求国家工作人员说明其财产或支出明显超过其合法收入，首先要求有关机关掌握国家工作人员这一类特殊犯罪主体的犯罪证据，由于法律规定的特殊性，这一类犯罪证据在形式上也有特殊性，往往是财产或财产性利益，但实质上和其他证据没什么区别。而一旦有关机关掌握法律规定的证据后，就和其他的犯罪一样，可以对犯罪嫌疑人或被告人进行讯问或提起公诉。由此而来的侦查行为或审判行为———责令他说明巨额财产或支出的合法来源，在侦查阶段，没有侵害犯罪嫌疑人的沉默权，因为犯罪嫌疑人可以说明，也可以不说明，换句话说，他既可以作无罪的辩解，也可以保持沉默。在审判阶段，犯罪嫌疑人对自己巨额来源不明的财产或支出，可以作无罪的辩护也可以保持沉默。从司法实践看，大量的腐败分子被该罪处罚，往往是由于他们拒不交代，保持沉默的结果。从实质看，与其他犯罪的侦查行为或审判是一样，都符合无罪推定的基本精神和原则，与其它犯罪的诉讼过程一样，都体现对犯罪嫌疑人有利的原则，并未侵害被告人或犯罪嫌疑人的沉默权。[24]

（三）无罪与推定的本质区别。无罪推定与推定犯罪是两个完全不相干的概念。推定犯罪，从实体法上看，是在犯罪构成的某一或某些要件不完全符合时，法律上视为完全符合而成立犯罪的情形；从程序法上看，是在证明犯罪的证据尚不充分时，因实体法的特殊规定，而作证据已充分之处理。如果某一行为不完全充足某一犯罪构成，而法律上规定成立此罪，这属于罪的推定，解决的是罪的成立问题，它是对“疑罪从无”的背反。

1.由于财产的取得方式不属于本罪的证明对象,故不存在推定犯罪问题。推定犯罪论者认为，被告人的巨额财产如何取得是可以也应当查明的，检察机关在未能查明其取得方式的情况下，就以此罪论处，当然是推定犯罪。而笔者以为，对本罪而言，财产的取得方式并非构成要件之事实，被排除在证明对象之外，与定罪无关，因此无须查明，更无从论及推定与否问题。由此观之，被告人财产的取得方式是否属于本罪的证明对象就成了问题的关键。对此问题的回答如果是肯定的，而检察机关未查明就定罪，则属于推定犯罪；反之则应否定推定犯罪的成立。财产的取得方式是否属于本罪的证明对象?回答应该是否定的。因为,如果它是证明的对象,检察机关就应予以查明。但一旦查明,无论查明的结果如何，均不可能再适用此罪:如果查明了财产的取得方式是盗窃、贪污或者受贿,那么,被告人自然构成盗窃罪、贪污罪或者受贿罪,而不可能成立此罪;如果查明是合法取得的,当然也就无犯罪可言,更无从论及罪的适用。

2.推定犯罪论者混淆了本罪与相关犯罪的构成要件。财产的取得方式不属于本罪的证明对象？是因为财产的取得方式本就不属于本罪的构成要件要素。不以财产的取得方式为本罪客观方面的构成要件要素，是与本罪的特性密切相关的。巨额财产来源不明罪是对证据或构成要件的要求相对较低的犯罪，是在贪污、贿赂等犯罪确实无法查证属实的情形下才可适用。该罪是不以财产的取得方式为客观方面的构成要件要素，这是对犯罪成立的要求的降低，与推定犯罪有质的不同。而指责者无疑未能加以区分。既然此罪的构成要件不要求查明财产的取得方式，那么据此作出本罪为推定犯罪的判断，也就成了无源之水、无本之木了。[25]

 3.将刑事实体法上的推定和刑事诉讼中的有罪推定相混淆是刑法理论界认为巨额财产来源不明罪诉讼过程中存在有罪推定嫌疑的一个重要原因。刑事实体法中的推定更多的则是基于一种刑事政策的考虑，只及于犯罪构成事实，甚或构成事实之外的其他事实，这在观念上并给是对犯罪构成理论的破坏，而是基于人类能力的有限性做出的明智选择。[26]监督机关在得知行为人拥有大量和其收入明显不符的财产，可能为贪污受贿所得，责令行为人做出说明而行为人又表示拒绝时，并不能启动刑事诉讼程序。而实践中，对于国家工作人员拥有大量可疑财产的行为，依照一般人的经验和理性可以推断出为非法所得，客观上已经对国家工作人员职务行为的廉洁性造成了侵害，并且基于国家刑事政策的考虑，这种行为应受到刑罚处罚。巨额财产来源不明罪的设立从立法上改变了一般的贪污受贿罪的证明主题，控方仅需证明行为人所拥有的巨额财产来源无法查明，无需证明其来源非法即可追究行为人的刑事责任，从而在很大程度上降低了控方的举证责任。因此，巨额财产来源不明罪中确有有罪推定的成分，但这种推定仅仅是立法者基于比较确定的经验法则，在立法上将“行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为”推定为犯罪。这种实体上的推定不会对该罪诉讼过程中的无罪推定原则构成威胁，更不会影响到证明责任的分担。[27]

四、结语

    英国思想家洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”如果对巨额财产来源不明罪的的客观方面与无罪推定没有正确定性的话，将有可能不当的侵犯公民的自由。巨额财产来源不明罪的客观方面是不作为，其完全符合无罪推定的基本精神。但是，其理论上的存在的缺陷及给司法实践带来的困难也不容忽视，2008年刑法修正案（七）中仅提高法定刑，还无法完全发挥这一罪名的威震力，还应扩大犯罪主体，增设罚金刑和资格刑等，建立财产申报制度和金融监管机制，才能使巨额财产来源不明罪真正驶出贪官们的“避风港”。