比如，根据中国政法大学刑事法律研究中心在2000年3月7日至11日赴上海就量刑问题的调查，他们“发现量刑失衡现象仍相当突出，对于盗窃数额同样为2万元左右的案件，在这个区判3年，而在另一个区、县则可被判处5-6年，类似的案件，在上海南市区附加判处1000元罚金刑，而在黄浦区则可能判为1万元。就黄浦区和虹口区而言，黄浦区法院对盗窃罪判刑较重，虹口区则判刑较轻，很多犯罪分子在黄浦区作案后，尽量跑到虹口区，因为他们意识到，同样的罪两个区量刑不一样。调查的结果表明，在上海因量刑不当而于二审改判的案件，占改判、发回重审案件的11.4%。”[1]江苏省姜堰市人民法院2003年初对近3年来审结的刑事案件进行了司法大检查，被检查的900多件案件中，同类案件，性质相同，情节相近的，量刑相差1年以内的，占50%，量刑相差1年以上的占30%，而量刑接近的只占20%，实际执行有期徒刑与宣告缓刑的差异则更大。[2]上述这些数据表明，量刑失衡的现象在我国仍然十分普遍。

量刑失衡，无论对于犯罪分子本人和其家属，还是对于社会上其他人来说，都是极不公平的。量刑的不均衡，表现在刑事审判的各个方面。具体表现为区域不同、审级不同、时间不同、审判人员不同以及其它各种不同因素的影响，不同法院、不同法官就会对同一类型，同一性质的案件作出迥然相异的裁决。这就势必给人们造成一种法官口出圣旨，量刑的高低由法官随意决定的这样一种认识。于是，案子一上门说情者就会络绎不绝地寻关系找法官走后门，以期能够使被告人从轻量刑或免刑。在这种情况下，如何根据区域差异，在保持司法相对统一的前提下，对相对区域内的相同或类似情节的犯罪在量刑时考虑基本平衡，对于体现罪行相适应原则，实现刑罚功能与目的，消除司法腐败，维护司法公正具有现实意义。因此，矫正量刑偏差，实现量刑均衡，是刑事司法领域急需解决的一件大事。

二、难题透析：量刑失衡原因的理论反思

对于这一世界性难题，理论界与实务界均已在研究，他们从不同角度分析和思考量刑失衡的原因。概括起来，主要有：(1)刑事立法上原因，如法定刑幅度过大，对某种犯罪可选择法定刑种类过多且无明确的如何选择法定刑种类的规定，相关犯罪的法定刑之间不协调，附加刑的适用尤其是罚金刑数额不明确等等；(2)法官自身原因，包括政治素质、业务素质、心理素质等诸多法官自身的因素；(3)判例制度缺位，刑事法官在宽幅的量刑幅度内量刑时，无具体可以类比，无可资仿效的样板，量刑不受先前判例的法律约束；(3)外界因素的不正当干扰；(4)审判体制原因，人民法院受当地党委政法委的领导、人民法院内部以审判委员会为核心实行对审判工作的集体领导，影响了刑事法官的具体量刑活动；(5)社会治安形势的影响，尤其是“严打”的刑事政策和集中专项整治，容易使法官量刑时单方面顾及当时社会形势和刑事政策的需要，忽视对具体犯罪事实和情节的准确认定，导致量刑时轻、时重，出现量刑失衡；(6)理论上的原因及长期形成的不良的量刑观念和习惯，长期以来，理论上和量刑实践上，法官把量刑公正的目光主要投向处理个案，忽视了对刑事个案之间的量刑比较，尤其是“重定性，轻量刑”的传统观念，使量刑失衡在所难免。

应该说，上述关于量刑失衡的原因分析非常全面，站在某个角度上看，上述每一个因素均是造成量刑失衡的原因，或者说至少与量刑失衡存在一定的因果关系。但笔者以为，现行理论对量刑失衡原因的各种分析，尽管从某个角度上看非常全面，但有泛泛而谈之嫌，没有从理论上去深刻分析和总结司法实践中产生量刑失衡的主要原因，也没有把立法上的原因和司法中的原因区分开来，更重要的是忽视了法官的量刑自由裁量权在刑罚裁量过程中所起的作用。那么，司法实践中导致量刑失衡的主要原因又是什么呢?

笔者以为，尽管其他因素可能对量刑产生这样或那样的影响，但司法实践中造成量刑失衡的主要原因是法官量刑自由裁量权的不当行使，而其他方面则居于次要的地位。诚如美国参议员埃德伍•M•肯尼迪评析美国量刑失衡现象时所说的：“导致这种差异的原因是我们赋予了法官不加约束的自由裁量权，他们的行为不受任何法定原则或复查程序的限制。”[3]其主要理由是：

第一，刑事立法问题，不宜作为司法实践中量刑失衡的主要原因来探讨。首先，量刑失衡问题，本身是以现行刑事立法为依据和前提的，即在其所规定的法定刑幅度内来评判量刑失衡与否的问题。离开现行刑事立法谈量刑失衡，量刑失衡就成为无源之水，无本之木。从这个意义上说，既定的刑事立法应当是量刑失衡与否的评判依据之一。其次，我国类似于大陆法系国家，法官不能造法，其只能依据现行刑事法律的规定适用刑罚，量刑失衡正是研究法官在既定的法定刑幅度内裁量刑罚的公正、合理性问题，是刑事司法问题，至于刑事立法，属于罪刑失衡的考察对象，不是量刑失衡主要的研究范围。再者，法律具有抽象性、普遍性，法的制定并非针对特定的人或事，如果其法定刑规定的过于宽泛、灵活或不协调，赋予法官的量刑自由裁量权过大，并不会立即对刑事个案直接产生影响，它必须借助司法来落实到具体个案，如果法官量刑自由裁量的准确，即使在宽泛的法定刑幅度下，也有可能做到量刑公正，实现量刑均衡。“因为不公正的立法固然是一种弊害，但是，在未经最终适用于具体个案的处理之前，那弊害还只是潜在的，或者只是表现为一种符号意义上的；而一个以追求社会正义为存在基础的合理的司法官僚阶层却可以将立法上的弊害降至可能的最低限度。相反的情况当然也是不言而喻的：良好的立法由于不公正的适用而造成压迫和暴虐，如我们的民谚所说，‘歪嘴和尚念坏了经’”。[4]最后，笔者排斥把刑事立法问题作为司法实践中量刑失衡的主要原因，并不否认其会对量刑产生潜在影响，只是这种潜在影响，最终必须借助法官的量刑自由裁量权来实现和发挥。

第二，其他如判例机制、审判体制、外界干扰、理论影响等等方面的外界因素，也不是量刑失衡的主要原因。马克思主义哲学告诉我们，内因是事物变化发展的决定力量，外因通过内因起作用。人是一切活动的主导因素，起到决定性作用。在量刑活动中也是如此。我们不否认外界因素的存在和对量刑过程的潜在影响，但这些外界因素同样最终必须借助于法官的量刑自由裁量权才能对刑事个案的刑罚适用产生一定的影响。因此，法官的量刑自由裁量权在这里起着关键性的、决定性的作用。

此外，国外防控量刑失衡的诸多实践表明，各种不同的防控措施的宗旨，主要在于防范和控制法官量刑自由裁量权的任意行使。既然量刑自由裁量权是造成量刑失衡的“罪魁祸首”，那么量刑自由裁量在刑事司法实践有否存在的必要？为此，有必要在理论上对此有个清醒和理性的认识。

三、有利必有弊：自由裁量权的制度价值与司法困境

量刑自由裁量权，是指法官在正确定罪的基础上，在刑法法定刑种及其幅度内，依法综合各种犯罪事实和量刑情节权衡并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑刑种及其幅度内，对犯罪人分配刑罚，酌定刑种及其轻重的一种权力。“现代社会存在着法律的稳定性与现实生活千变万化之间的矛盾，法律的滞后性与社会关系的变动性、复杂性之间的矛盾，法律的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾，在这些矛盾的诉讼解决日益占据主导地位的情况下，只能依靠法官在遵守既定的法律规则的基础上，针对个案的特殊性问题正确适用自由裁量权，这是法治原则的一个必要补充，也是当今世界各国的普遍共识。”[5]法官自由裁量权虽然有其不可克服的弊端，但其存在有其充分的哲学、理论和实践基础。

（一）正面价值

1、有利于贯彻刑罚的正义性。徒法不足以自行，刑法关于定罪量刑的规定必须通过法官的自由裁量活动才能实现。“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”[6]法官的责任之一就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。在这一理解的过程中，法官的主观能动性是显而易见的。在刑事司法领域，量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，其自由审酌量刑是法官职权范围内的事。而且，量刑幅度的存在，使准确应对不同情况的种种犯罪成为可能，也使法官的自由裁量权获得存在意义。因此，对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度。从罗马法到拿破仑法典，从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明，法官的刑罚自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。

2、有利于实现刑罚的个别化。[7]刑罚个别化理论，是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。[8]刑事古典学派主张人在行为时具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度；而刑事实证学派从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小应成为量刑的根据。由于两者均具有片面性，大多数国家采取了折衷论的态度，主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此，这从罪责刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于，要实现准确量刑、公正断案，能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢？危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响，对其量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根据只能是由法官依据法律的规定，再结合具体个案，借助其理性和良知参酌实现。因此，赋予法官行使量刑自由裁量权，其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。

（二）负面影响

1、容易造成同罪异罚。罪刑相称是刑罚公正性的基本保障，是刑罚公正性的基本内容，也是罪责刑相适应这一刑法基本原则的必然要求。刑事个案的量刑均衡，就是要求人民法院在综合各种犯罪事实和人身危险性因素并正确定罪的前提下，对犯罪人裁量、决定刑罚时应依法进行，做到罚当其罪、罪刑相称。长期以来，在我国的刑事审判实践中，对犯罪行为如何定性十分重视，担心因定性不准案件被发回重审。相比较而言，对准确量刑重视不够，存在“量刑轻点重点没有关系”的错误思想，认为只要在法定刑幅度内量刑，多量、少量几年关系不大。这是滥用自由裁量权的一种表现，也是自由裁量权最大弊端，它直接导致同罪异罚，重罪轻罚或轻罪重罚的现象发生。

2、容易造成法官量刑困难。面对一个已经定性的个案，到底该取哪一刑种，该如何量刑？尤其要求法官在3年以下、3－7年、3－10年、10年以上等这一较大的幅度内量刑，使法官面临较大的量刑困难。从一定意义上讲，如果没有一个更为具体的量刑指南或量刑阶梯，只要在幅度内量刑，均可视为“依法”量刑，但正是这种看似合法的量刑，造成了同案异罚，重罪轻罚或轻罪重罚的现象发生。实践中，有的法官担心判得过重、过轻而被二审改判，就把量刑工作推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。

3、容易为司法腐败提供温床。量刑自由裁量的存在，给刑事法官滥用这种权力办人情案、金钱案、关系案提供法律依据和法律支持，也给滋生司法腐败提供一个“温床”。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”，那么（没有）收受关系人的钱财，多判（少判）一年、二年又有何妨？

综上观之，量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。但是，从实证的角度看，在既定的法定刑前提下，量刑自由裁量权在刑罚裁量的过程中还占据主导地位和作用。它犹如一把“双刃剑”，运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能；反之，运用不当，量刑自由裁量权就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。因此，如何克服其消极方面、钝化其不利的一端，去充分发挥其正面的作用，促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权，实现量刑均衡，就成为本文关注的重点。

四、扬其利，去其弊：量刑失衡问题的法律规制

如前所述，刑事法官对量刑自由裁量权的不当行使是导致量刑失衡的主要原因，事实上，法律赋予刑事法官拥有量刑自由裁量权的初衷，是保障量刑针对不同形形色色、纷繁复杂的个案做到量刑公正，实现刑罚的个别化。故这种自由裁量的权力并不意味法官可以任意地行使，它不是“橡皮筋”，可以随意地拉。量刑自由裁量权需要通过合理的制度和措施建构来适当地加以规制，否则，量刑自由裁量权的行使就可能走向其宗旨之反面，造成量刑失衡。因此，笔者以为，我国应当在借鉴国外成功经验的基础上，结合实际情况，在规制量刑自由裁量权的行使上下功夫，使法官在既定的法定刑幅度内，合理、理性地行使量刑自由裁量权，以实现量刑均衡。

（一）完善刑事立法，合理制约量刑自由裁量

科学合理的法定刑是量刑平衡的基础。针对我国刑法规定的法定刑幅度过大，配刑不合理以及对量刑情节规定过于模糊的问题，进行如下修订：一是缩小法定刑幅度。我国刑法分则各罪中法定最高刑和法定最低刑相差有7年、10年，据统计，相差在5年以上有250个，这给法官极大的自由裁量空间。在修订刑法时，应尽量把跨度大、空间太长、刑种太多，极易造成量刑不协调、不平衡的“大台阶”分解成“小台阶”。 如明确在哪些情形下适用管制、拘役，哪些情形下适用有期徒刑，并且缩小有期徒刑的刑度，少用诸如“3年以上10年以下有期徒刑”幅度太大的刑度，最好具体量刑到月，同时明确法定最高刑高出法定最低刑的比例范围。二是调整有期徒刑的最高期限，增加有期徒刑的适用，减少无期徒刑的适用。刑法规定有期徒刑的最高期限为15年，明显偏低，而无期徒刑的适用面又过大。因此建议把有期徒刑和数罪并罚的最高期限适当调高，法定量刑幅度的上下限限制在3年以内。对无期徒刑的适用进行限制，如从犯罪性质上、犯罪情节上、犯罪数额上进行限制，规定哪些性质的案件可以适用无期徒刑，只有犯罪情节特别严重的犯罪才可适用无期徒刑，经济和财产类犯罪的，可以数额作为适用无期徒刑的前提。三是明确法定量刑情节幅度，把部分酌定情节法定化。现有的法定量刑情节，如“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”等规定太模糊，可以采取列举法把上述的量刑情节尽量在法条中列举，限制自由裁量的空间。同时把一些经常存在的、在实践中适用比较成熟的酌定情节上升为法定情节，如惯犯、被害人的过错、被告人的认罪态度等等，列入刑法总则有关量刑的章节，至少可以把一些酌定情节上升为法定情节中的“可以”情节。

（二）统一刑事司法，规范量刑自由裁量

1、建立量刑指南制度。应该说，从理念上提出建立量刑指南制度是比较容易的，可是要使之具有可操作性则比较困难，其中还涉及我国刑事司法理念的转变、刑法乃至刑事诉讼法较大内容的修改。有的学者认为，建构中国式量刑指南，最高人民法院具有“得天独厚”的优势，既具有丰富的案例素材，又具有司法解释权，前者为指南的建构提供可能，后者为指南的效用提供保障。同时指出，基于现有刑法分则罪名众多，有些罪名发案率低（甚至有的为零），最高人民法院可以在现有统计数据的分析基础上有步骤地选择发案率高的、常见的、现有法定刑幅度大的罪案进行全面、具体的实证分析，总结所有个案中影响定罪与量刑的情节，诸如被告人的主观恶性程度、被害人有无过错及过错大小、被告人实施犯罪的动机、手段、对社会的危害程度、被告人有无自首、立功、是否退赃、积极赔偿损失、被告人是否主犯、累犯等决定社会危害性和人身危险性大小的因素，并分析其对个案宣判刑的实际影响度，最后根据实证分析的结论设计若干指标并确定有关情节的权数（即对刑罚的影响程度百分比）之后，颁布具体罪名细化的量刑标准。经过积少成多的过程，将比较成熟的个案的量刑标准予以汇编，从而最终形成中国式量刑指南。[9]这种观点具体现实性和可操作性。目前，有的法院已开始就规范量刑问题进行调查与研究，并制定出提出指导意见和细则。如2003年，江苏省姜堰市人民法院内部试行的《规范量刑指导意见》，[10]就是一个有益的尝试。它仿效美国量刑指南，在不违反刑法规定的前提下，细化各种犯罪的基准刑，然后视情节轻重再增加刑量，少的增加一个月，多的增加一、二年不等。应该说，这种量刑模式具有很强的可操作性，对于规范法官刑事量刑自由裁量权，防止法官擅断具有重要作用，它不仅适应了刑事审判的现实需要，更重要的是它体现了当代法官追求公平、正义的新的刑事裁判理念。这些实践对于促进我国建立量刑指南制度提供了立法模型和实践基础。

2、实行量刑建议制度。量刑建议，是指检察机关基于其求刑权在控诉中针对犯罪人的犯罪事实而向审判机关提出的具体的量刑意见。目前，我国的刑事诉讼在程序上对定罪与量刑根本没有作任何区分，在实践中量刑也得不到重视。如在法庭调查中，对证据的审查在形式上并不明确地区分哪些是定罪证据，哪些是量刑证据，哪些证据会对量刑产生影响；在法庭辩论中，检察院只有定罪的建议权，而无量刑建议权，因此控辩双方也很少有机会对量刑的轻重问题进行有效的辩论，量刑辩论成了公开审判的一个“瓶颈”。而通过量刑建议，在审判过程中实施量刑答辩，将量刑问题透明化，让被告人、公诉人就量刑问题进行抗辩，法官在此基础上依法审酌裁量刑罚，更能使控辩双方较清楚量刑的过程和结果，监督法官量刑自由裁量权的行使，有利于保障量刑的正确性和公正性，提高刑事审判效率。目前，有的地区已经开始试行量刑建议制度，收到一定的积极作用。如2003年3月24日《新华日报》报道，江苏省无锡市滨湖区法院在开庭审理中试行量刑辩论，检察官和律师分别对被告人的量刑在法定范围内各抒己见，法官认真听取控辩双方意见后做出最终裁决。此举在江苏省审判领域尚属首次，在司法界和群众中引起强烈反响。[11]

3、建立科学的量刑方法。科学的量刑方法是防控量刑失衡又一有效途径。目前，我国的量刑大多采用传统的经验作业法，即法官首先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内，参照司法实践的经验，大致地估量出对现在案件应判的刑罚，接着再考虑案件中存在的各种量刑情节，最后综合地估量出对犯罪人的宣告刑。[12]这种方法虽然简单易行，但缺乏客观性、标准性和科学性。随着法治的发展，经验量刑法越来越不能适应时代发展的需要，为此，我国理论界与实务界均在对量刑方法的科学化作了许多有益的探索。有人提出运用系统工程中非定量事件作定量分析的层次分析法来解决量刑问题，还有人提出数学模型法，通过建立量刑的法律系统模型，使量刑数学化、精确化，更有的借助科技手段，尝试研究电脑量刑法，[13]通过电脑辅助专家系统来帮助实现准确、公正地量刑，实现量刑的均衡化。我国有的法院也开始推行电脑量刑方法。如山东淄博市法院于2004年5月开始推行电脑量刑方法。[14]虽然理论界和实务界争议还很大，但毕竟也是一种比较可行的量刑均衡方法。

（三）正确把握犯罪人因素，减少自由裁量随意性

犯罪人因素具有可变性和不确定性，不象犯罪行为那样能够被我们直接感知或者能够通过侦查手段感知。特别是其中的人身危险性，即再犯可能性，是针对未然之罪而言的，处于一种或然或可能之中，对之测定就显得更加困难。但是，难以预测不等于不能预测。人身危险性也同其他事物一样，是一种客观存在，有其产生、发展、变化的规律。只要我们对犯罪人的个人情况予以客观、全而、科学的考察，细致、认真、仔细地分析，对其将来的犯罪可能性有无、大小，是可作出基本准确的评价的。

1、犯罪人的类型。对犯罪人进行分类，是从刑事实证学派开始的，其中对不同类型的犯罪人给予不同处遇措施的做法值得刑法学借鉴。如初犯和累犯，一般初犯的再犯可能性要比累犯要小，初犯是第一次犯罪，犯罪的习癖尚未养成，可改造性大，而累犯主观上已经形成一定的犯罪习癖，犯罪人格较难矫正，再犯可能性要大些。又如偶犯和惯犯，偶犯的再犯可能性要比惯犯小，惯犯以实施某一犯罪为业或者以此为挥霍来源，具有较深的犯罪习癖，因而具有较大的再犯可能性。再如激情犯和预谋犯，前者出于激情爆发，丧失理智而犯罪，因此再犯可能性要小，而预谋犯是经过长时间的深思熟虑而实施犯罪，在预谋过程中，犯罪人不断强化犯罪意识，因而再犯可能性较大。

2、犯罪人的个人情况。主要包括犯罪人的年龄、性别、心理、生理状况、个性、气质、教育程度、生活状况等因素。应该指出的是，这些因素不是孤立地对人身危险性产生作用，有的是一起共同作用的结果。而且，有些只有互补结合在一起才能更大可能地助长行为人的人身危险性，也只有综合考虑行为人的各种情况，才能全面而准确地反映其人身危险性。例如，好逸恶劳的性格＋低水平的财产收入＋爱慕虚荣的心理＝较大的人身危险性；相反，勤奋的性格＋低水平的财产收入＋容易知足的心理＝较小的人身危险性。在这里因为前者的因素具有互补性，所以其反映出的人身危险性就比后者大。

3、犯罪人的一贯表现。一般而言，行为人平时的行为表现不仅反映出行为人的心理状况，而且还影响着其心理。正常状态下，平时有违法乱纪行为的人总是表现出极大的攻击性和破坏性，而平时遵纪守法的公民具有明显内敛性和克制性。后者所表现出的人身危险性当然比前者所表现出的人身危险性要小。

4、犯罪人的罪后表现。犯罪是多种因素共同作用的结果，犯罪人罪后表现可以反映出行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。如果行为人犯罪后自首、主动坦白或积极采取措施预防、消除或减轻危害结果，则其人身危险性相对较小。否则，如果犯罪后不仅没有悔恨之意，甚至隐匿罪行、杀人灭口、畏罪潜逃、抗拒逮捕、嫁祸于人等，则其人身危险相对较大。

相对于人身危险性，犯罪人因素的另外两个方面－—责任能力和受罚能力（如被告人的年龄、生理状况、心理状况、经济状况等）尽管也有很多不确定性，但把握起来要容易得多。比如年龄可以通过身份证、骨龄鉴定来证实；生理状态如聋哑、肢体残疾等，可以通过医学手段进行确定的；犯罪人的心理状况，理论上也是可以通过一系列心理测验来确定的。

（四）建立刑事判例制度，合理限制量刑自由裁量

在现有条件下，解决我国量刑失衡问题最有效、最可行的方法是实行判例法制度，即赋予判例具有普遍约束力。但是，我国地域辽阔、国情复杂，各地经济状况差别很大，各民族的社会历史、风俗习惯、文化和价值观念差别也很大，因此，在建构我国刑事判例法制度时，必须充分考虑自己的国情、民情，不能照搬照抄英美国家的判例体系。一是在判例的效力上，不可能高于制定法，只能从属于或低于制定法，任何一个判例均不能违背制定法，这也是人民法院的任何一项判决均不能违反成文法这一根本的司法原则决定的。二是在刑事判例的创制主体上，要赋予最高人民法院的判决以强制约束力，全国各级人民法院对于最高人法院的判决必须一体遵循，如果违反则构成上诉或者抗诉的理由。同时，要赋予省级人民法院与下级法院的判决以劝导性说服力，对于一省之内上级法院所作的判决，下级法院必须给予充分注意，在判决时作为参考。三是在刑事判例的适用范围和适用方法上，只限于相同或类似案件，且只作为一种量刑规范，且无需在判决书中引用。当事人和律师可以通过查找、提供相同或类似案件的判例，影响法官的量刑，这也是将法官量刑纳入社会监督的有效途径。但这不等于法官在对与判例相同或相似案件一定要作出与判例完全相同的刑罚。正如世界上没有完全相同的两片树叶，世界上也不可能有完全相同的两个案件，因此，我们还允许法官在引用判例量刑时，可以在判例的基础上上下浮动，但浮动的幅度不能太大，可限制5-10%范围内，最多不能超过一年。若有几个类似判例的，可按“从新兼从轻”、“从旧兼从轻”的原则实行。

结束语

个案公正是实现法治统一、公正、高效的途径。同案同判是平等原则的一个基本体现，也是宪政社会中公民的重要宪法权利。在当前日益重视平等和权利的环境下，如何增强量刑的统一性，充分实现刑罚价值成为一项非常紧迫的任务。同时，也应该看到，实现量刑均衡是一个复杂的系统工程，，在刑罚裁量的自由与规范之间寻找结合点、平衡点，不仅需要对刑事立法和刑事司法制度进行改革，更需要其他相关环境的配合。如审判管理体制改革，妥善处理司法独立与舆论监督的关系、法院与党委、政府的关系等等。归根到底，“制度创新很重要。·····一是创造前所未有的新制度，为未来指引方向；二是使原有制度不断更新，不断保持活力，能够与时俱进。”[15]只有这样，才能使量刑均衡的实现有更加有利的环境，才能更好地促进和实现刑事审判中的公正和效率，使正义最终得以实现，社会得以有序发展。