【案情】2006年7月间，被告人文某应聘在莆田市涵江区某超市(系个人独资企业)防损部工作，后任该部主管，其主要职责是负责该超市安全、出纳送存超市营业款的护送等。同年10月14日上午8时许，被告人文某护送该超市出纳王某到位于莆田市涵江区某银行送存营业款人民币41700元。由于银行尚未开门营业，而出纳王某要去超市总部开会，王就吩咐被告人文某待银行开门营业后，帮其将41700元存入银行，于是把上述现金交给被告人文某。王某离开后，被告人文某产生将上述营业款占为己有的邪念，并携款潜逃回湖北省老家。后被告人文某把上述款项用于其结婚及给母亲治病。2008年1月14日，被告人文某被当地公安机关抓获。

【审判】法院审理后，作出一审判决：被告人文某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；继续追缴被告人文某非法所得款人民币41700元，返还给被害单位超市。

【争议】本案被告人文某的行为构成侵占罪还是职务侵占罪？

第一种观点认为，被告人文某的行为应构成侵占罪。本案中文某作为超市的安保人员，其职责为负责该超市安全及出纳送存超市营业款的护送，其本身并无存钱的职责，文某接受超市出纳的委托而实施存钱行为，纯粹是接受出纳个人的委托而代为保管并存钱，并不是职务行为，所以，案中文某将他人托付财物非法占为己有，应该构成侵占罪。

第二种观点认为，被告人文某的行为应构成职务侵占罪。案中文某虽然只是超市的安保人员，一般并不实施存钱行为，但本案中超市出纳因故而将钱交由文某去存，文某便具有了为超市保管钱并存钱的职务便利，因此文某的行为是利用了其职务便利而非法占有本单位财物，构成了职务侵占罪。

第三种观点认为，被告人文某的行为构成侵占罪与职务侵占罪的想象竞合犯，应从一重罪处罚。案中被告人文某的行为既触犯了《刑法》第270条的规定，又同时触犯了《刑法》第271条的规定，属于一个行为同时触犯两个罪名的想象竞合犯，应从一重罪处罚，而职务侵占罪相对作为“不告不理”的侵占罪，显然是重罪，应以职务侵占罪予以定罪量刑。

【评析】笔者同意第二种观点，本案被告人文某的行为应构成职务侵占罪。理由是：第一，被告人文某在超市的日常工作任务虽以安全保卫为主要内容，但在本案中由于特殊情况的发生，即该超市出纳将钱移交超市安保人员被告人文某保管并让其存钱，其本身职务内容就发生了延伸，其作为超市的正式员工，临时负责起了超市钱款的保管、存储任务，因此被告人文某具备了职务上的便利；第二，被告人文某作为超市的正式员工，对于其接受超市出纳的依托而履行保管、存储超市钱款任务，在社会上一般人看来，其行为等同于超市出纳的行为，均属于履行超市职责的行为，而并不是被告人文某接受出纳委托的个人委托代理行为，即在外人看来，不管是被告人文某的行为还是超市出纳的行为均为超市员工履行职责行为，至于出纳与保安之间是如何委托、移交，跟外界无关，法律应该以社会一般认识为基础，对被告人非法占有行为进行惩处，以抚慰被告人行为造成的社会危害性，即以职务侵占罪追究其刑事责任；第三，被告人文某虽然没有被超市直接赋予保管、存储超市钱款的职责，但由于具有该职责的超市出纳将其职责任务转委托给被告人文某，文某作为超市的员工，其具备了接受委托的职务条件，不管超市负责人是否同意他们的行为，但在客观上文某已经接受委托，即具备了职务上的便利；第四，倘若认定被告人文某构成侵占罪，那么被告人接受委托存款行为不具有职务性质，而属于个人行为，就忽略了文某作为超市员工的重要客观现实，案件事实的认定就缺乏基础，可能造成司法审判对实践的误导，而达不到案件审判的法律效果与社会效果的统一。