【案情】

原告刘金星诉称：2002年间，其通过竞拍购买了涵江区自来水公司西侧的莆田市罐头食品集团有限公司原抽水泵房一幢，该房屋系莆田市罐头食品集团有限公司内部的供水工程用地，并非城市供水工程用地，不属于市政设施用地。2004年3月间原告已把该房产断卖给第三人程贵花，由第三人出资对该房屋进行翻建。现被告以原告占用市政设施用地，用于建设房屋为由作出行政处罚决定认定事实不清，处罚对象错误，程序违法，请求法院依法判决撤销被告作出的莆规罚（2007）15号行政处罚决定书。

被告莆田市城乡规划局辩称，原告通过竞拍取得的位于涵江区保尾自来水西侧原为莆田罐头食品集团有限公司的抽水房面积为398.59平方米的地块，至今未办理过户手续，不存在处罚主体错误。原告与原莆田罐头食品集团有限公司签订的国有土地使用权转让合同书上明确载明上述地块的用途是供水工程用地，原告擅自改变用地性质，占用市政设施用地，用于翻建房屋，总面积1845平方米，原告的行为严重影响了城市规划，被告根据《中华人民共和国城市规划法》等法律法规规定，对原告作出行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持被诉具体行政行为。

第三人程贵花述称，其于2004年3月间向原告购买了讼争的房屋并于2006年间出资起盖，时被告未作出处理和制止行为，在第三人的房屋六层竣工并装修完毕后，被告对原告作出行政处罚决定书认定事实不清、证据不足，程序违法，请求法院判决撤销被告对原告作出的行政处罚决定书。

被诉具体行政行为的内容：2007年8月30日，被告莆田市城乡规划局作出莆规罚［2007］15号行政处罚决定书。该处罚决定书的内容为：被处罚人刘金星，经本机关查实：你户未经规划审批，未取得建设工程规划许可证，擅自于2006年元月，在通过竞拍取得的位于涵江区保尾自来水公司西侧原为莆田罐头食品集团有限公司所有的地块上进行翻建房屋。该翻建房屋占地面积247平方米，总建筑面积1845平方米，框架结构，已完工。由于你户所取得的地块未办理土地过户手续，且《国有土地使用权转让合同书》上明确表明为“供水工程用地”，擅自改变用地性质，占用市政设施用地，用于建设房屋，属严重影响城市规划行为。你户的上述建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及《福建省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第四十一条规定，现根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《福建省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第七十一条第一、四款的规定，决定处罚如下：责令你户自收到本行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建设。

法院经审理查明：本案讼争的房屋座落在莆田市涵江区涵西村现涵江区自来水公司西侧，原系福建省莆田罐头食品集团有限公司的抽水泵房，其国有土地使用证中载明“用途供水工程用地，使用权类型划拨，使用面积叁百玖拴捌点伍玖平方米”。2002年6月11日，经莆田市涵江区国有资产管理局批准并作出涵国资（2002）53号批复，同意莆田罐头食品集团有限公司将其所有的上述不动产进行拍卖，并委托福建省海峡拍卖行公开拍卖。原告刘金星以人民币235000元的价格竞拍取得上述不动产，并付清了拍卖款等费用。2002年8月26日，原告刘金星与福建省莆田罐头食品集团有限公司签订了国有土地使用权转让合同，该合同中载明“土地用途：供水工程用地”，至今双方未办理土地及房屋的过户手续。2004年3月3日，原告刘金星把购置的上述房地产以人民币248000元转让给第三人程贵花所有并签定了协议书一份，也未办理土地及房屋的过户手续。2006年初，第三人程贵花未经有关部门批准，出资翻建该房屋。2006年2月10日，莆田市城建监察支队涵江大队向原告发出责令停止违法行为通知书。2006年2月14日，莆田市城建监察支队规划大队执法人员对原告刘金星的委托代理人方清水进行询问。至2007年元月19日被告进行现场勘验时，第三人程贵花已建成坐北朝南四开间七层楼房一幢。2007年7月24日，被告对原告作出莆规（2007）告17号行政处罚告知书，拟对原告作出责令自行拆除该违法建设的处罚并告知依法享有陈述、申辩和听证的权利。2007年7月26日被告向原告送达该告知书。2007年8月30日，被告作出莆规（2007）15号行政处罚决定书并于同年9月4日送达给原告。原告不服，向莆田市人民政府申请行政复议。2007年11月23日，莆田市人民政府作出莆政行复决（2007）52号行政复议决定书，维持了原行政处罚决定。原告仍不服，于2007年12月10日向涵江区人民法院提起行政诉讼。

【审判】

涵江区人民法院经审理认为，原告及第三人对被告的执法主体资格和讼争的房屋未经审批进行翻建的事实均无异议，予以确认。本案争议的主要焦点是讼争的房屋是否属严重影响城市规划的违法建设问题。本案中，根据莆田市涵江区国有资产管理局同意拍卖莆田罐头食品集团有限公司部分房地产的批复及评估报告，可以证实讼争土地系莆田罐头食品集团有限公司内部供水工程用地，属企业内部工业生产配套设施用地，且在拍卖之前该供水工程已荒废。而市政设施用地的主体应是公用事业单位，并非企业，服务对象必须是不特定的社会大众，而不仅仅是企业内部使用。因此本案讼争的土地性质属工业用地性质。本案被告在没有合法有效的证据印证下，仅凭《国有土地使用权转让合同书》上表明为“供水工程用地”从而认定“原告擅自改变用地性质，占用市政设施用地，用于建设房屋，属严重影响城市规划行为”的事实不清，依据不足，其适用《福建省实施中华人民共和国城市规划法办法》第七十一条第1、4款错误。在处罚对象方面，原告与第三人向本院提供的房屋转让协议书及被告作出莆规法（2007）135号文件中已确认讼争的房屋系“刘金星等四户”，因此，被告以刘金星作为被处罚对象，事实不清。其次，争议的焦点是行政处罚程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。本案中，被告未向本院提供其负责人集体讨论决定的证据，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，视为被诉具体行政行为没有经被告负责人集体讨论决定，违反了法定程序，因此该被诉具体行政行为违法。

综上，正确合法的具体行政行为应当事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确。本案中，行政机关在发现原告违章建设时没有依职权及时采取制止措施，而在违章建筑已竣工后才进行勘验并作出拆除违章建筑的行政处罚，不但是对社会资源的浪费，也违背了行政执法的立法精神。本案被告应针对原告违法的性质和程度，正确适用法律条文的规定，对既然不属于严重违反影响城市规划的，应责令采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益受到最小的侵害。显然，本案被诉具体行政行为事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目的规定，判决撤销被告莆田市城乡规划局于2007年8月30日对原告刘金星作出的莆规罚［2007］15号行政处罚决定书。

【评析】

对于本案中被告存在程序方面的违法行为，本文不再评析，现主要对另一争议焦点，即原告的违章建设能否适用拆除处罚进行评析。这就涉及行政诉讼一项重要原则，即比例原则。

比例原则，在行政法意义上是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。其来源于1958年德国联邦宪法法院裁决的药房案中确立的“三阶段理论”，即要求行政行为的手段的妥当性、必要性和比例性原则。此后，审判实务中比例原则就成为行政诉讼的一个重要原则。它主要包含三层含义：（一）适当性原则，又称妥当性原则，是指行政主体所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于目的的实现，并且属于正确的手段。简言之，适当性原则就是要求行政主体所采取的手段能够达到所追求的目的。（二）必要性原则，又称最小侵害原则、不可替代原则或最温和手段原则，是指如有许多措施可实现行政目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓最有必要的就是选择对公众不会造成损害或损害最小的措施。此原则包括两个方面的问题：一是必须存在多个能够实现行政目的的行为方式，否则必要性原则无使用的余地；二是在能够实现行政目的的前提下，选择对公民权利侵害最轻的方式。（三）狭义比例原则，是指行政主体所采取的措施产生的损害，不可以超过所采取措施带来的好处。即所谓手段不得与所追求的目的不成比例。它有三个重要性因素：人性尊严不可侵害、维护公益、手段适合。

行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间有合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。

最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局一案的判决中，即体现了行政主体实施行政行为应遵循比例原则的思想。该案情况是：汇丰公司在尚未全部取得建设工程规划许可证的情况下，在哈尔滨市中央大街建成一栋九层的建筑物，受到哈尔滨市规划局处罚，从而引发行政诉讼，最高人民法院在终审判决中指出：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”

在本案中，第三人程贵花于2006年初在以协议形式取得该块土地使用权后，未经有关部门批准翻建该房屋。2006年2月10日，莆田市城建监察支队涵江大队发现后，即向原告刘金星发出责令停止违法行为通知书。但第三人因未得到有关行政部门的通知，仍继续建造该房屋。在第三人建造期间，尤其是在建造初期，对于第三人的违法建房行为，被告没有及时予以制止。2007年1月19日，被告莆田市城乡规划局到现场勘验，但第三人已经建成一幢四开间七层楼房。2007年7月24日，被告对原告作出莆规（2007）告17号行政处罚告知书，拟对原告作出责令自行拆除该违法建设的处罚并告知其权利。2007年7月26日被告向原告送达该告知书。2007年8月30日，被告作出莆规（2007）15号行政处罚决定书并于同年9月4日送达给原告。应该说，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条关于“建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”的规定，第三人未经审批而违法建房的行为，被告有权对其作出行政处罚。但是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”也就是说，行政处罚既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，尽可能使相对人的权益遭受最小的损失。根据本案具体情况，第三人建房地点是在破产企业内部工业生产配套设施用地，且在拍卖之前该供水工程已经荒废，故在此地块上建造房屋产非占用市政设施用地，也不属于严重影响城市规划行为。而被告在工程完工后，才对价值近百万元、且又没有严重违反城市总体规划的房屋简单地作出拆除的行政处罚，不但侵犯了原告的权益，也造成社会资源的巨大浪费。故本案被告作出的被诉具体行政行为违背了行政执法的立法精神，违反了比例原则，应该判决予以撤销。